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Prórroga de la moratoria concursal hasta el 31 de diciembre: riesgos

Prórroga de la moratoria concursal hasta el 31 de diciembre: riesgos

  • 27/04/2021
  • Economist & Jurist

El pasado sábado 13 de marzo de 2021 entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021).

Más allá del nuevo paquete de medidas esencialmente económicas dirigido a reforzar la solvencia de aquellas empresas viables, el citado RDL 5/2021 viene a prorrogar los plazos regulados en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, respecto de la obligación de solicitar concurso de acreedores, el deber de solicitar la liquidación, la posibilidad de presentar una modificación de convenio o de un acuerdo de refinanciación o incluso presentar uno nuevo. De este modo, dichos plazos quedan prorrogados hasta el próximo 31 de diciembre de 2021, cuando la fecha previamente fijada era el 14 de marzo de 2021.

Cierto es que esta nueva normativa no supondría una modificación sustancial de las medidas propuestas en su día para ayudar a las empresas en situación de insolvencia actual o inminente, pero sí constatamos que el legislador sigue apostando por dichas medidas, estableciendo un nuevo periodo de gracia mediante la prolongación de la referida moratoria concursal.

Alcanzado este punto, cabe valorar si dicha prórroga de la moratoria concursal entraña algún riesgo para quienes se encuentren en situación de insolvencia y pretendan hacer uso del citado periodo de gracia.

Posibles riesgos interpretativos de la nueva moratoria concursal

En primer lugar, cabe señalar que la nueva moratoria concursal aplaza hasta el 31 de diciembre de 2021, tanto la obligación que tiene el deudor (la persona jurídica o persona física que se encuentra en situación de insolvencia) de presentar el concurso voluntario de acreedores como, en plena consonancia, el derecho que tienen los acreedores de instar el concurso necesario de acreedores del deudor insolvente. Podría llegar a afirmarse que todo quedaría inmóvil hasta el próximo 31 de diciembre de 2021.

Sin embargo, tal manifestación no es del todo cierta puesto que la nueva moratoria concursal nada dice sobre los supuestos en los cuales el deudor insolvente ha presentado preconcurso antes del 31 de diciembre de 2020.

A tales efectos, cabe recordar que el artículo 6.3 de la Ley 3/2020 venía a regular que en el supuesto que el deudor hubiera presentado preconcurso antes del 31 de diciembre de 2020, tenía un plazo de seis meses para presentar el concurso voluntario. Cabe, entonces, preguntarse si en este tipo de situaciones rige el nuevo plazo genérico aprobado por el citado RDL 5/2021, esto es, 31 de diciembre de 2021, o debemos necesariamente remitirnos al plazo específico de seis meses contenido en actualmente vigente art. 6.3 de la Ley 3/2020.

Frente a tan espinosa cuestión, puede uno traer a colación la norma relativa a la no admisión de concursos necesarios instados por los acreedores hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, o lo que es lo mismo, aunque el deudor, que hubiera presentado preconcurso, no cumpla con el plazo de seis meses para presentar concurso voluntario de acreedores quedará igualmente protegido frente a los concursos necesarios instados por acreedores porqué estos no se admitirán hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, y si el deudor presentara concurso voluntario antes de dicha fecha se admitirá a trámite con preferencia. Parece, entonces, que, a falta de modificación específica, la interpretación orgánica de la norma cubriría ese riesgo.

Ahora bien, resulta conveniente cuestionarnos si tal protección jurídica despliega todos sus efectos en términos de responsabilidad del órgano de administración y es, en este aspecto, donde surgen dudas positivamente razonables.

A mayor abundamiento, no cabe duda que cuanto sea realizado durante este periodo transcurrido entre la finalización del plazo de seis meses recogido en el art. 6.3 de la Ley 3/2020 y el 31 de diciembre de 2021 será analizado con sumo cuidado por una futura administración concursal y es, por ello, que no resultaría aconsejable esperar hasta el último momento para presentar concurso de acreedores cuando ya se ha puesto de manifiesto, mediante la correspondiente comunicación de preconcurso (art. 583 del Texto Refundido de la Ley Concursal – TRLC -) muchos meses atrás que la compañía o la persona física se encuentra en situación de insolvencia.

En segundo lugar, es de entender que se ha desperdiciado la oportunidad de aclarar, mediante la nueva moratoria concursal, que dicha prórroga de la obligación de presentar concurso de acreedores ampara aquel deudor cuya causa de insolvencia haya tenido su origen en la crisis económica derivada de la crisis sanitaria generada por el COVID19.

En sentido contrario, la moratoria concursal no debería ser aplicable a aquellas empresas o personas físicas cuya insolvencia surge en un momento anterior a la crisis económica derivada de la pandemia.

La falta de disposición específica de tal razonamiento, aun pareciendo lógico e incluso indiscutido, ha podido llevar al equívoco a más de un deudor insolvente quien, en la creencia que la moratoria concursal le es extensiva, ha demorado injustificadamente su obligación de presentar concurso, pudiendo haber agravado durante esta demora su situación de insolvencia y entrando en un escenario de posible responsabilidad.

El riesgo de la inacción

Según fuentes especializadas, en España habría actualmente en torno a unas 40.000 empresas “zombies”, entendiendo por empresa “zombie” aquella que no ejerce actividad y que se encontraría de facto en una situación de insolvencia, pero que todavía no ha presentado concurso de acreedores.

Respecto de dichas sociedades, resulta evidente que no existe razón alguna que pudiera justificar la no presentación de concurso de acreedores debido a que cuanto más se dilate dicha decisión, mayor es el riesgo de incurrir en responsabilidad del órgano de administración.

Sin embargo, el riesgo de inacción no afecta exclusivamente a dichas empresas “zombies” sino que también puede afectar a aquellas que, aun siendo viables, se encuentran actualmente en situación de dificultades financieras.

Existe una arraigada creencia en la sociedad española que asocia el concurso con el fin de la empresa. Tal creencia que, en el contexto actual, viene reforzada por ese aplazamiento legal de la obligación de presentar concurso, lleva a una situación de inmovilismo por parte del empresario quien explora un sinfín de posibilidades antes de plantearse que el concurso y sus variantes preconcursales, más que un problema, pueden ser la solución.

De este modo, se descartan de antemano, sin causa justificada y sin análisis pormenorizado, mecanismos tales como el acuerdo de refinanciación o el convenio de acreedores, redundándose en el estigma que supone entrar en concurso de acreedores.

Tal inacción, tal renuencia a la solución concursal, impide que el deudor insolvente pueda valerse de mecanismos que, correctamente planteados y siendo la empresa viable, aunque se encuentre transitoriamente en un estado de insolvencia, permitan restructurar la deuda de la empresa y dotarla de viabilidad al medio y largo plazo. Es, por ello, que el riesgo de la inacción en estos momentos puede suponer un obstáculo más y no irrelevante para la pervivencia de las empresas viables, pero con dificultades financieras transitorias.

La responsabilidad concursal en el retrovisor

Por último, no debe obviarse, aunque nuevamente pueda parecer racional y procedente, que la nueva moratoria concursal protege al órgano de administración del deudor insolvente frente a una posible responsabilidad por la presentación tardía del concurso de acreedores o, en otras palabras, el órgano de administración del deudor insolvente no será responsable por demorarse en la presentación del concurso de acreedores siempre que lo haga antes del 31 de diciembre de 2021.

Recordar que, en un contexto no COVID19, el plazo legal para presentar concurso es de dos meses a contar desde que la empresa o la persona física tiene conocimiento de su situación de insolvencia.

Ahora bien, tan obvio es cuanto precede como el hecho que la normativa COVID relativa al concurso de acreedores no cubre la posible responsabilidad del órgano de administración por otras actuaciones que no estén relacionadas con el deber de presentar concurso de acreedores.

En efecto, las causas de calificación de un concurso como culpable – que llevaría inherente la responsabilidad patrimonial y personal del órgano de administración – son variadas e incluyen multitud de supuestos tales como irregularidad contable relevante, alzamiento de bienes, simulación patrimonial, salida fraudulenta de activos y otros. La normativa COVID no cubre la responsabilidad que pudiera derivarse por estas actuaciones.

En consecuencia, hay que tener muy presente que con la nueva moratoria concursal se ha otorgado al empresario un periodo de gracia para salvar a la empresa, pero no todo vale para alcanzar tal fin.

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