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Cultura de compliance

Cultura de compliance

  • 11/03/2016
  • El Economista

La reforma del Código Penal de 2015 colocó a España entre los países que se encuentran a la cabeza de la promoción de la ética empresarial y la lucha contra la criminalidad en el seno de las organizaciones. Si entonces ya quedó patente que se deseaba extender la autorregulación de las empresas para favorecer comportamientos irreprochables en su seno, desde comienzos de año hemos asistido a una nueva constatación de que los programas de compliance penal son una pieza más dentro de la necesaria cultura de cumplimiento que se debe exigir a toda organización.

En sus recientes interpretaciones sobre algunas cuestiones controvertidas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Tribunal Supremo y la Fiscalía General del Estado han coincidido en señalar la necesidad de que las empresas cuenten con una cultura de respeto al Derecho como fuente de inspiración de su actuación. Es cierto que esta descripción es etérea, pero bebe del espíritu de una reforma que pronto cumplirá un año de vida y que está llamada a ser una de las guías de la vida societaria en los próximos años, junto con la nueva Ley de Sociedades de Capital.

No negaré que entrañaría riesgos incorporar al núcleo de la tipicidad la valoración de la cultura de cumplimiento de una empresa -lo que queda por concretar en futuros pronunciamientos del Alto Tribunal-. Sin embargo, no es menos cierto que la orientación interna de una organización a controlar y, en su caso, reprochar conductas eventualmente punibles permite contar con material probatorio suficiente -protocolos, procedimientos, documentación acreditativa, etc.- para plantear una sólida defensa en un procedimiento penal. Y será precisamente la acusación quien deberá acreditar la inexistencia de cauces eficaces para prevenir un delito.

En este sentido, hay que celebrar que el Supremo haya desplazado a la acusación la obligación de probar esa inexistencia -en su sentido negativo-. La cuestión de la carga de la prueba, tal y como la planteaba la Fiscalía General del Estado, hubiera abocado a la persona jurídica a una situación de inseguridad procesal al situar el onus probandi de su lado. Esto no era otra cosa que considerar culpable a la empresa hasta que demostrara su inocencia, algo inaudito en nuestro procedimiento penal. Es a la acusación a quien corresponde invocar y acreditar que la persona jurídica se ha desviado de la normalidad y no ha implementado medidas tendentes a garantizar el respeto a las normas.

En definitiva, todas las organizaciones deberán estar volcadas, con carácter permanente, en cumplir sus fines empresariales con los más altos estándares éticos. No cabe duda de que para el éxito en la implantación de esa cultura es necesario el compromiso por parte de los máximos responsables de empresas, con el objetivo que la cultura de cumplimiento permee en cascada.

Me refiero a lo que los anglosajones han definido como tone of the top, es decir, el compromiso y convencimiento decidido por parte del órgano de administración o de los principales ejecutivos de la compañía para la creación, control y mantenimiento de un clima de ética en los negocios.

Un ejemplo de esa cultura de cumplimiento permanente se puede encontrar en la industria farmacéutica y sanitaria, que ostenta una posición aventajada respecto a otros sectores de actividad debido a que desde hace años implementa procedimientos internos para cumplir no sólo con los ambiciosos códigos deontológicos de las patronales sectoriales, sino también con la estricta normativa de índole medioambiental o de protección de datos.

Los primeros códigos deontológicos del sector farmacéutico se remontan a 1991, cuando la patronal Farmaindustria implementó en España las normas de la federación europea para promover prácticas responsables. Desde entonces, los laboratorios han desarrollado sistemas de vigilancia internos que demuestran su eficacia con sólo echar un vistazo a los datos: desde que Farmaindustria creó en 2004 su estricta Unidad de Supervisión Deontológica, se han tramitado tan sólo un centenar de denuncias.

Esa cultura de cumplimiento facilita en gran medida la implantación de un programa de compliance penal, ya que algunos delitos del catálogo previsto por el legislador, como el cohecho y la corrupción entre particulares, se encuentran expresamente recogidos en protocolos ad hoc ya desarrollados detalladamente y de difícil parangón en otros sectores no regulados.

En conclusión, si bien es cierto que determinados sectores -especialmente los regulados- llevan cierta ventaja temporal en la adopción de medidas de cumplimiento en determinados aspectos, no es menos cierto que la reforma del Código Penal y las interpretaciones de Supremo y Fiscalía dejan claro la necesidad de que las compañías, sin distinción de sector y actividad, apuesten decididamente por una comprometida cultura de cumplimiento.

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